自行辩护。”审判长道。

　　“我对设立公司并经营与合资公司同类业务的事实认可，但是我们公司不是国企，我也不是公司总经理、董事，所以我的行为不构成犯罪……”张文辩解道。

　　“被告人的辩护人发表辩护意见。”审判长道。

　　“审判长、审判员：辩护人认为，被告人张文的行为不构成非法经营同类营业罪，理由如下：

　　一、合资公司系中方和外方合资经营的公司，不应被认定为国有公司。

　　根据公诉人提供的证据，合资公司的股权结构为：中方（国有企业）持有百分之五十的股权，外资方持有百分之五十的股权。合资公司由双方委派人员负责经营管理。合资公司的性质属于中外合资经营公司，不是国有公司。

　　二、被告人张文系中外合资经营公司的部门经理，不符合非法经营同类营业罪的主体要件。

　　根据《刑法》第一百六十五条之规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，构成非法经营同类营业罪。

　　从上述条款可知，非法经营同类营业罪的主体是特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理。其他人员不能成为该罪的主体。

　　这是因为国有公司的董事、经理应维护国有公司、企业的利益，遵守公司章程，忠实、勤勉地履行职务，不得利用其在公司的地位、职权为自己谋取利益，因此，《公司法》对国有公司的董事、经理作了竞业禁止性规定。

　　根据《公司法》的规定，董事是指公司董事会的成员，包括董事长、副董事长、执行董事和一般董事等。董事的选举和委派、更换必须履行一定的法律手续。

　　《刑法》第一百六十五条所述的‘经理’是指由董事会聘任，对董事会负责，负责公司的生产经营管理工作，组织实施董事会议决议等的高级管理人员。

　　在实际经营中，公司的各个部门也会设置部门经理，如行政部经理、销售部经理，财务部经理、项目经理等等。

　　上述部门经理是出于管理需要而设置的，其并非《刑法》第一百六十五条所说的公司经理，仅仅是日常称谓，其负责的不是整个公司的管理，而是某个部门或者某项业务的管理，其经营和管理的权限由公司自行规定，因此《公司法》未对其作竞业禁止性规定。

　　作为法定犯，非法经营同类营业罪的主体要件应直接援引《刑法》的规定，而不宜做出扩大解释。故国有公司、企业的部门经理等中层管理人员，不构成非法经营同类营业罪的主体。

　　综上所述，被告人张文虽然利用职务之便，通过万佳销售公司经营与其所任职务的合资公司业务范围同类的经营活动，并从中获利，但由于张文任职的合资公司并非国有公司，而且张文为中层管理人员，不具备《刑法》第一百六十五条规定的国有公司的董事、经理这一特殊身份，所以其行为不构成非法经营同类营业罪。完毕。”方轶道。

　　“公诉人可以回应辩护人的辩护意见。”审判长道。

　　“针对辩护人的辩护，公诉人认为，国有公司应包括：国家全部出资，国家绝对控股的股份有限公司，国家相对控股的股份有限公司，国有企业产权占绝对多数的企业。本案被害公司虽然属于中外合资经营公司，但是国有企业出资占百分之五十，也应被认定为国有公司。”宋检察员道。

　　其实在中外合资公司是否为国有公司的问题上，检察院内部也有不同意见，为此检察院内部还特意研讨过，然并卵，宋检察员只好将这一问题推给法院。

　　导致这一结果的主要原因是随着我国经济体制改革的不断深化，公司和企业的出资主体也由原来的单一性发展为多样性，但是法律的发展是滞后的，再加上相关部门对“国有企业”概念的认识不统一，由此给国有公司、企业性质的界定带来了困难。

　　“辩护人可以回应公诉人的意见。”审判长道。

　　“根据公诉人的辩护意见和回应，辩护人发表以下辩护意见：

　　辩护人认为，国有公司、企业应严格限制为资产全部为国有的公司、企业。其他公司不应认定为国有公司。理由如下：

　　第一，公司作为依法设立、以营利为目的经营的独立企业法人，具有独立的法律人格，并对其资产享有管理、收益和处分的自主权。

　　公司依法设立后，股东的出资变为公司的资产，归公司所有。而股东按持有的股权比例取得相应分红。

　　因此，如果把国家控股公司，国有资产占多数的公司认定为国有公司，不但否定了公司的独立法律人格，同时也有损其他投资者的主体资格和股东权益。

　　第二，国有资产出资的多少，是绝对控股，还是相对控股，只是一种国家参股的表现形式，而并不能直接把公司性质定为国有，所以，国有公司必须是出资人全部为国有单位的公司。

　　回到本案，合资公司系中方与外资方等额出资设立的公司，双方各占百分之五十的股份，其性质为中外合资经营公司，而不应被认定为国有公司。完毕。”方轶道。

　　……

　　在十一点四十分时，方轶走出法院，站在法院大楼的大门口，抬头看了看灰蒙蒙的天空，长处一口气。后面跟着的周颖提着公文包和案卷材料，一路上迈着小碎步跟了出来。

　　方轶拿出手