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府同意割让海岛,条约内可不提此要求。[56]由此,南京条约对此并无任何规定。
前引耆英照会第8项,白白将对英人的司法审判权拱手相送。究其原因,自然是中英司法纠纷一直是双方长期争执的难点,是可能引起衅端的祸患。耆英打算让英官管束英民来避免纠纷,殊不知后来事与愿违,领事裁判权恰是19世纪西方列强制造衅端的主要借口之一。
从某种意义上讲,耆英的提议也并非全是独创。1689年中俄尼布楚条约(拉丁文本第2条,满文本第4条,俄文本第6条)、1727年恰克图界约(第10条)、1768年修改恰克图界约第10条、1792年恰克图市约(第5条)都有两国民人由其本国官员定罪惩处的规定。但中俄之间的情况与中英大不相同,当时中俄间司法实践主要针对两国的逃人、逃犯和越境作案的罪犯,从某些方面来看,有些类似今日世界通行的罪犯引渡条约。[57]而耆英的做法完全破坏了中俄条约中的合理因素。他没有要求对在英及其殖民地(如香港)被控华人的司法审判权,仅要求将逃往香港及英船的中国罪犯,交还清方审理,这就完全不对等了。
璞鼎查对耆英的提议不免喜出望外,复照中大为赞扬,“足表贵大臣求免争端之实心矣”。并具体提议:
嗣后应如所议。除两国商民相讼小衅,即由地方官与管事官(英国领事)会同查办外,所有犯法讨罪重端者,英人交本国总管审判,华民交内地大官究惩。[58]
由此,中英虎门条约的附件“五口通商章程:海关税则”第13款规定:
倘遇有交涉词讼,管事官不能劝息,又不能将就,即请华官会同查明其事……其英人如何科罪,由英国议定章程、法律,发给管事官照办。
这就将在华英人完全置于中国法律体系之外,置于中国司法审判权之外了。
三、片面最惠国待遇 巴麦尊训令中曾提到片面最惠国待遇,但又指示,若清朝同意割让海岛,条约内可不提此要求。[59]1840年义律与琦善谈判时,也提出过类似的要求。[60]南京条约的签订,使英国获得了远胜于他国的权益,因而该约对此并无规定。
前引耆英交涉照会第10项,表示只准英国在福州等新辟4口通商贸易,而对他国前往4口的要求,由英方出面“讲解”以劝阻。璞鼎查拒绝了这一提议,复照中称:
大皇帝恩准他国,均赴粤东外之四港口一例贸易,系英国所愿,毫无靳惜。[61]
璞鼎查如此作复,是遵照本国政府的训令。[62]
南京条约签订后美国与法国的活动,使耆英看出无法阻止美、法前往福州等4口贸易,准备予以美、法同等权利。此时他的心情,与当初恰好相反,惟恐英方会阻止4口向他国开放,便要求将璞鼎查复照中“毫无靳惜”一语明载条约。由此,中英虎门条约第8款称:
向来各外国商人止准在广州一港口贸易,上年在江南曾经议明,如蒙大皇帝恩准西洋各外国商人一体赴福州、厦门、宁波、上海四港口贸易,英国毫无靳惜。
这实际上是通过条约形式宣布,英国将不反对他国前往新辟通商口岸贸易。这么做虽不合国际惯例,尚与中国无害。
可是,就在中英条约签字前,英方送来的条约文本中,在此条款后加了段“但书”:
但各国既与英人无异,设将来大皇帝有新恩施及各国,亦准英人一体均沾,用示平允。
这实际上提出了片面最惠国待遇的要求。为使这一要求能从清方顺利通过,英方不惜在条约中文本措辞上表示卑顺,装扮成一副领受“圣恩”的模样。
耆英自然看不透英方的诡计。他从“天朝”大皇帝的视角出发,“怀柔远人”当应“一视同仁”,“用示平允”;他又从“天朝”臣子的视角观察,设或英“夷”或他“夷”频频向大皇帝请求“恩施”,又成何体统。于是,在英方的“但书”之后,他又加了一段“但书”:
但英人及各国均不得借有此条,任意妄有请求,以昭信守。
由国际法的角度来看此条款的3项内容,可以认定:第一项毫无必要,清朝与他国打交道,可以也不应与英国商量;其第三项无约束力,“任意妄有”这类情绪性的语词没有准确统一的解释;只有第二项才是真实的。英国的计谋成功了。耆英又上了一当。[63]
四、英舰进泊通商口岸权 前引耆英交涉照会第三项,要求英舰不得进入各通商口岸,这是完全正当的。但从国际惯例来看,此事不必进行交涉,完全可用国内法决定之。
狡诘异常的璞鼎查,却从交涉本身看出此中的机会,复照中称:
君主水师之船,以为管束本民,必常有小等数只,随时来往各口管押。[64]
用本国军舰来“管束”在他国的侨民,理由实属荒谬,但一心希望英官“管束”英民的耆英看来,这一说法又成为合情合理的方法。于是,中英虎门条约第10款规定:
凡通商五港口,必有英国官船一只在彼湾泊,以便将各货船水手严行约束,该管事官亦即藉以约束英商及属国商人。
由此,在“约束”侨民的幌子下,各通商口岸成为英舰自由往来的码头。后来的事实说明,英舰并未被其外交官用以“约束”本国侨民和水手,反成为手中随时向清朝施加压力的工具。
